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Consorzi ed ATI facciamo chiarezza

 

I Consorzi

Prima di entrare nel merito degli obblighi previsti dalla legislazione vigente in materia di sicurezza e salute, è opportuno definire cosa s’intenda per Consorzio.

Il Consorzio è un soggetto giuridico costituito mediante un contratto fra imprenditori che istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi della loro attività economica.

Per quanto riguarda gli appalti ricadenti nel campo di applicazione del D. Lgs. n° 50/2016, l’art. 45, comma 2 lett. b), c) e), individua le tipologie di consorzi che sono annesse a partecipare alle gare.

Per Società Consortile, invece, s’intende il consorzio stabile che si costituisce in forma d’impresa ai sensi dell'art. 2615-ter del Codice Civile.

Il Consorzio, dunque, è un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate attività delle rispettive imprese, definita attraverso un contratto associativo fra più̀ imprenditori.

In generale, il contratto tra imprenditori può creare due tipi di Consorzio.

Il primo tipo di Consorzio è quello che svolge attività interna, costituito, in genere, per regolamentare la concorrenza tra Società oppure per effettuare il controllo qualitativo dei prodotti, il rispetto di marchi di qualità, ecc. In questo caso ciascuna impresa continua a svolgere in autonomia tutte le varie fasi della propria attività con i conseguenti obblighi in materia di sicurezza e salute.

Il secondo tipo di Consorzio, è quello che svolge attività esterna ed è stato costituito per avere rapporti con terzi utilizzando, in modo integrato tra loro, le varie competenze dei soggetti consorziati, occupandosi della gestione di una o più̀ fasi imprenditoriali, quali la gestione di gare d’appalto, l’esecuzione di lavorazioni specialistiche, ecc.

Per le specificità di un committente pubblico, appare palese che sono i consorzi con attività esterna e cioè i Consorzi Esterni, quelli che interessano ai fini della gestione della sicurezza e tutela della salute.

Un Consorzio Esterno può venire costituito con struttura ed organizzazione che possono variare anche con la presenza o meno di dipendenti.

Il Consorzio Esterno, comunque, deve nascere con un atto costitutivo e uno statuto, nei quali devono essere indicati:

  • lo scopo e compiti,
  • i vantaggi derivanti dall’attività consortile,
  • i rapporti fra le imprese consorziate,
  • la struttura dirigenziale (presidente, consiglio d’amministrazione, dirigenti) e organizzativa.

Ovviamente, è possibile stipulare altri accordi di dettaglio utilizzando i “patti paraconsortili” e cioè una scrittura privata sottoscritta dai rappresentanti legali di tutte le imprese costituenti il Consorzio; il contenuto dei patti paraconsortili deve essere messo conoscenza dei soggetti incaricati del coordinamento fra le imprese.

Naturalmente un Consorzio è iscritto nel Registro delle Imprese, ha una sua partita IVA. A questo punto ci si deve chiedere quali siano i motivi che portano ad istituire un Consorzio esterno.

I motivi sono almeno due:

A. Il primo motivo per l’istituzione del Consorzio Esterno, può essere quello di svolgere le stesse funzioni di una ATI (Associazione Temporanea d’Imprese) partecipando unitariamente alla gara d’appalto nonché riguardo i fornitori e gli eventuali subappaltatori ma, per quanto riguarda l’esecuzione dell’opera, suddividere poi i lavori tra le imprese consorziate, dove ognuno di loro li esegue in modo autonomo, con la propria organizzazione. In questo caso, ciascun datore di lavoro delle imprese consorziate è obbligato a dare completa attuazione al D. Lgs. n° 81/2008 al fine di tutelare la sicurezza e salute dei propri dipendenti impegnati nell’esecuzione della propria parte di lavori (redazione POS, ecc.).

B. Il secondo motivo per l’istituzione del Consorzio Esterno, può essere quello di acquisire l’opera ed eseguirla in modo unitario. In questo caso il Consorzio opera come una Società Consortile con i propri datori di lavoro, con propri dipendenti, ecc., e, quindi, con una struttura organizzativa propria. In questa situazione, il datore di lavoro del Consorzio è obbligato a dare completa attuazione al D. Lgs. n° 81/2008 al fine di tutelare la sicurezza e salute dei propri dipendenti impegnati nell’esecuzione (redazione POS per le lavorazioni oggetto dell’appalto).

Vista questa situazione, va ricordato che il legislatore, all’interno del Capo I del Titolo IV del D. Lgs. n° 81/2008, è intervenuto individuando, quale ruolo rivestono il Consorzio e le imprese consorziate in merito agli adempimenti previsti per i cantieri temporanei o mobili.

L’art. 89, comma 1, lettera i), secondo periodo del D. Lgs. n° 81/2008, individua <<nel caso in cui titolare del contratto di appalto sia un Consorzio tra le imprese che svolga la funzione di promuovere la partecipazione delle imprese aderenti agli appalti pubblici o privati, anche privo di personale deputato all’esecuzione dei lavori>> come impresa affidataria, l’impresa consorziata assegnataria dei lavori oggetto del contratto d’appalto individuata dal consorzio nell’atto di assegnazione dei lavori comunicato al committente. In alternativa a questa, sempre il citato articolo individua come affidataria <<in caso di pluralità d’imprese consorziate assegnatarie dei lavori, quella indicata nell’atto di assegnazione dei lavori come affidataria, sempre che abbia espressamente accettato tale individuazione>>.

Pertanto, appare evidente che:

  • nel caso A, per l’individuazione dell’impresa affidataria, dovrà trovare applicazione quanto previsto dal legislatore con l’art. 89, comma 1, lettera i) secondo periodo del D. Lgs. n° 81/2008;
  • nel caso B, trovandoci di fronte ad un Consorzio che opera come una Società Consortile, l’impresa affidataria coinciderà con essa.

Il datore di lavoro dell’impresa affidataria, ovviamente, dovrà concretamente assolvere agli specifici obblighi specifici previsti dagli articoli 97, 101 commi 2 e 3 nonché agli altri obblighi previsti a suo carico dal D. Lgs. n° 81/2008.

 

2. ATI - Associazione Temporanea d’Imprese

L’ATI non è altro che una associazione fra imprese che ha come obiettivo quello di portare avanti, in modo congiunto, una singola iniziativa imprenditoriale.

Naturalmente, l’ATI necessita di uno specifico Atto Notarile dove un gruppo di imprese, denominate Mandanti conferiscono ad una di loro, l’impresa Mandataria, un mandato speciale collettivo ai fini della presentazione di un’offerta unitaria e per rappresentare le imprese riunite nei rapporti esterni.

Quindi si è di fronte ad un soggetto giuridico costituito da più imprese che conferiscono ad una di loro, e che per tale motivo assume la veste di capogruppo mandataria, il mandato con rappresentanza a presentare offerta ad una gara di appalto.

L’ ATI non si può considerare come una vera e propria società e, di conseguenza, non ha statuto, struttura dirigenziale, dipendenti, ecc..

Questo, come vedremo più avanti, ha particolare importanza per quanto riguarda la sicurezza e la tutela della salute.

L’ATI, pertanto si caratterizza dall’essere una associazione temporanea, costituita occasionalmente e con ben precisi limiti alla sua operatività. Si è pertanto di fronte ad un soggetto giuridico che nasce per acquisire e eseguire una ben determinata opera e finisce di operare con la consegna della stessa al Committente.

I rapporti che intercorrono tra le imprese costituenti l’ATI, vanno definiti nel mandato speciale collettivo nonché, anche qui, nei patti parasociali.

Questo perché, oltre a quanto previsto nel mandato speciale collettivo, tutti gli accordi che le imprese dell’ATI ritengono utile definire per eseguire l’opera (ripartizioni dei lavori, dei tempi e modi di esecuzione lavori, degli utili e degli oneri funzioni particolari, ecc.), devono essere stipulati con i patti parasociali, e cioè con una scrittura privata che deve essere sottoscritta dai Legali Rappresentanti di tutte le imprese facenti parte dell’ATI.

Naturalmente, il contenuto dei patti parasociali, così come per i consorzi, deve essere messo conoscenza dei soggetti incaricati del coordinamento fra le imprese.

Come per i Consorzi, anche le ATI sono suddivisibili in almeno tre tipologie.

La prima tipologia è quella dell’ATI orizzontale; qui la particolarità è che i requisiti economico–finanziari e tecnico–organizzativi richiesti nel bando di gara per le singole imprese, devono essere posseduti almeno nella misura minima del 40% dalla mandataria o da una impresa consorziata; la percentuale restante deve, a sua volta, essere posseduta cumulativamente dalle mandanti, ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento (art. 92, comma 2 del DPR n° 207/2010).

Altra particolarità è che nelle ATI orizzontali, le imprese associate non assumono parti dell’appalto definite a priori; di conseguenza, avremo di fronte delle imprese che, partecipando alla gara, risponderanno in solido nei confronti del Committente per tutti le obbligazioni che nasceranno dall’appalto.

La seconda tipologia è quella dell’ATI verticale; in questo caso, i requisiti economico–finanziari e tecnico–organizzativi devono essere posseduti dall’impresa capogruppo nella categoria di lavori prevalente; invece, nelle categorie scorporate, ognuna delle imprese mandanti deve essere in possesso dei <<requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere nella misura indicata per la singola impresa>> (art. 92, comma 3 DPR n° 207/2010). La mandataria rimane responsabile, verso il Committente, relativamente all’opera nella sua interezza; la mandante, invece, risponde solo per la parte scorporabile da essa realizzata.

La terza tipologia è quella dell’ATI mista; in questo caso l’ATI è composta da un’impresa mandataria capogruppo esecutrice dell’opera della categoria di lavori prevalente, nel rispetto dei limiti delle percentuali ammesse nonché da imprese mandanti che possono essere:

  1. associate in modo orizzontale per l’esecuzione della categoria prevalente insieme alla capogruppo;
  2. associate in modo verticale per l’esecuzione delle opere scorporabili.

Nella gestione dell’appalto, il responsabile legale dell’impresa mandataria rappresenta tutte le imprese, sia per la partecipazione alla gara che successivamente, se viene acquisito l’appalto, nei rapporti inerenti i contratti d’appalto e nei rapporti con la Committenza, i fornitori e i subappaltatori.

Va chiarito, però, che ciascuna delle imprese costituenti l’ATI, esegue in modo autonomo, con la propria organizzazione, i lavori assegnati.

Pertanto, ogni singolo datore di lavoro deve garantire la sicurezza e la tutela della salute dei propri dipendenti durante l’esecuzione della propria parte di lavori.

Può anche verificarsi il caso in cui le imprese dell’ATI decidano di non suddividersi i lavori ma di eseguirli in modo unitario perché i lavori non sono facilmente suddivisibili; in questo caso le imprese possono costituire una Società Consortile tra esse stesse. La possibilità che l’ATI affidi i lavori ad una Società Consortile, piuttosto che alle singole imprese, è previsto dall’art. 93 del DPR n° 207/2010, tanto che questo affidamento non è considerato subappalto.

Pertanto, tenendo conto di quanto previsto dall’art. 89 comma 1, lettera i) del D. Lgs. n° 81/2008, in un’ATI, l’impresa affidataria è:

  1. l’impresa mandataria oppure
  2. la società consortile nata tra le stesse imprese costituenti l’ATI, essendo questa incaricata della gestione totale dei lavori.

Il datore di lavoro dell’impresa affidataria, ovviamente, dovrà concretamente assolvere agli specifici obblighi specifici previsti dagli articoli 97, 101 commi 2 e 3 nonché agli altri obblighi previsti a suo carico dal D. Lgs. N. 81/2008.

Nel caso A, ovviamente, trattandosi di ATI, i datori di lavoro delle imprese mandanti dovranno a loro volta attuare gli obblighi posti a loro carico dal D. Lgs. n° 81/2008.

[Punto Sicuro | Carmelo G. Catanoso - Ingegnere Consulente di Direzione]